TÜRK MEDENİ HUKUKUNDA BOŞANMADAN SONRA VELAYET HAKKININ KULLANILMASINA İLİŞKİN GÜNCEL GELİŞMELER

I.GİRİŞ

“Evlilik ve kan bağına dayanan, karı, koca, çocuklar, kardeşler arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum içindeki en küçük birlik”[1] olarak tanımlanan aile kavramı, tarım toplumundan sanayi toplumuna geçiş ile toplumsal yapının değişmesi, kadının toplum içerisinde aktif ve eşit bir rol alması, kültürel değerlerin değişmesi ile aile kurumu da değişikliğe uğramıştır.[2] Bu değişikliğin bir sonucu olarak boşanma sayısı ve oranı seneler içerisinde artış göstermiştir.[3] Ancak boşanma, süreç ve sonuç itibariyle yalnızca eşler arasındaki ilişkileri etkileyen bir olgu değildir; bunun ötesinde hukuki, sosyal, psikolojik ve ekonomik boyutları olan kompleks bir süreçtir.[4]

Kompleks bir süreç olan boşanmanın ve boşanma ile gerçekleşen değişimin çocuklar üzerinde kısa ve uzun vadeli birçok etkisi olacaktır. Eşlerin boşanma kararı vermesinden önce başlayan süreç, boşanma süresince ve boşanmadan sonra da devam etmekte ve çocuğun psikolojik problemler yaşama riskini artırmaktadır. Diğer yandan ise eşlerin boşanması ile çocuğun velayetinin taraflardan birine verilmesi, velayet kendisine verilmeyen tarafın ise bir ziyaretçi konumuna indirgenmesi çocuk için “ebeveynlerden birinin kaydı; bir yaşam biçiminin kaybı” anlamına gelmektedir.[5]

Boşanmanın en önemli sonuçlarından biri, çocuğun kişiliği ve malvarlığı üzerindeki velayet hakkının kullanılmasıdır. Tarihsel süreç içerisinde daima inceleme konusu olan velayet hakkı, Roma hukukunda babanın çocuk üzerinde mutlak hakimiyeti olarak görülürken; Cermen hukukunda çocuğun kendini geliştirmesi ile son bulan babanın hakimiyeti ve İslam hukukunda ise günümüzde kabul edilen velayetin bölünmezliğinin aksine babanın son söz hakkına sahip olduğu, ebeveynler tarafından birlikte yürütülen bir hak ve yükümlülükler olarak ortaya çıkmıştır.[6] Tarihsel süreç içerisinde aile yapısının değişmesi, çocuk hakları alanında gerçekleşen gelişmeler ve çocuğun bir hak süjesi olarak kabul edilmesi ile velayet hakkı, babanın mutlak hakimiyetinden çıkarılarak anne ile babanın beraber kullandıkları bir hak-yüküm olarak kabul edilmiştir.[7] Günümüzde yakın zamana kadar yalnızca hak olarak görülen velayet hakkı, çocuğun kişiliği ve malvarlığına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri içeren kişiye sıkı sıkıya bağlı bir yüküm hak olarak tanımlanmıştır.[8]

Aile yapısının değişmesi, velayet hakkının hukuki niteliğine ilişkin değişim yanında boşanma oranlarının artması sonucunda boşanmanın çocuklar üzerindeki etkilerinin incelenmesi ile velayete ilişkin anlaşmazlıkların çocuğun gelişimini olumsuz yönde etkilemesi, ebeveyne yabancılaşma sendromuna neden olması ve yalnızca annesine değil, babasına da ihtiyaç duyduğunun bilimsel olarak kanıtlanmış olması çocuğun anne ve babası ile ilişkisinin sürdürmesinin çocuğun gelişimi itibariyle üstün yararına olduğu kabul edilmiştir. Evlilik birliği boyunca birlikte kullanılan velayet hakkının eşitlik ilkesi gereği evliliğin sona ermesi halinde de devam etmesi gerektiği, zira velayet hakkının anne ve babanın temel bir insan hakkı olarak aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı kapsamında değerlendirilmesi sonucunda birlikte (ortak) velayet kavramı gündeme gelmiştir.[9]

Hukukumuzda mehaz İsviçre Medeni Kanunu (İMK)’nda gerçekleştirilen revizyonlar ile halihazırda birlikte velayet düzenlenmemiştir. Uygulamada Yargıtay tarafından birlikte kullanılmasına izin verilmeyen velayetin AİHS Ek 7 No’lu Protokolünün 6684 sayılı Kanun’la uygun bulunması ile yürürlüğe girmesi sonucunda Yargıtay’ın içtihat değiştirmesi sonucunda Türk kamu düzenine aykırı olmadığına dair karar verilmiştir.

II.BİRLİKTE VELAYETE İLİŞKİN GÜNCEL GELİŞMELER

Doktrinde birlikte velayet, anne ile babanın velayete ilişkin hakları kullanırken ve yükümlülükleri yani bir bütün olarak velayeti beraber ve eşit olarak kullanmaları olarak tanımlanmıştır.[10]

Hukukumuzda velayete ilişkin düzenlemelerin bulunduğu Türk Medeni Kanunu (TMK) m.182 ve 336’da birlikte velayete ilişkin açık bir düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte mehaz İMK’de 2000 yılında yapılan revizyon ile ebeveynlerin ortak taleplerinin bulunması, ebeveynlerin çocuğun bakımına ve giderlerine ilişkin katkılarını gösteren ve hakim tarafından uygun bulunarak onaylanan bir anlaşmanın varlığı ve birlikte velayetin çocuğun yararına uygun bulunması şartlarının gerçekleşmesi halinde birlikte velayete istisnai olarak hükmedilebileceği düzenlenmiştir.[11] İMK’nin velayete ilişkin hükümlerinde değişiklik yapan 2014 revizyonunda evli olmayan babaların maruz kaldığı ayrımcılığın giderilmesi ile birlikte velayetin kural haline getirilmesi amaçları güdülmüştür. 2014 revizyonu ile birlikte velayet kural haline getirilmiştir ancak kural haline getirilmesi, Alman hukukunun aksine birlikte velayetin kendiliğinden uygulanması sonucunu doğurmamaktadır; hâkim, birlikte velayetin çocuğun yararına olması halinde birlikte velayete hükmedecektir.[12]

Mehaz İMK’de gerçekleştirilen revizyonlar, ülkemizde birlikte velayetin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin tartışmaların artmasına sebebiyet vermiştir. TMK m.336/1 düzenlemesine göre velayet, evlilik birliği devam ettiği sürece kural olarak birlikte kullanılacaktır. Hukukumuzda İsviçre ve Alman hukukunun aksine boşanmadan sonra birlikte velayete açıkça olanak tanıyan bir hüküm bulunmamaktadır; birlikte velayeti reddeden görüşte olanlar ise TMK m.182/2 ve TMK m.336/3 hükümlerine dayanmaktadırlar. Velayete ilişkin TMK m.336/3 ile velayetin boşanmadan sonra çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olacağı düzenlemesinin doktrinde bir kısım tarafından emredici olduğu ve dolayısıyla birlikte velayetin halihazırdaki düzenlemeye göre mümkün olmadığı görüşü savunulmaktadır. Düzenlemenin emredici olmadığının savunulduğu bir diğer görüşte olanlar arasında ise var olan boşluğun örtülü boşluk veyahut gerçek kanun boşluğu olup olmadığı hususu tartışmalıdır; anılan husus boşluğun hâkim tarafından doldurulması esnasında önem arz edecektir.[13] TMK m.182/2 düzenlemesinin ise emredici olmadığı, yalnızca velayet kendisine bırakılmayan ebeveynin çocukla ilişkilerini düzenleyen bir hüküm olduğu yani velayetin kime veya kimlere bırakılacağını değil; velayetin taraflardan birine bırakılması halindeki ihtimali düzenlediği ve dolayısıyla velayetin ebeveynlerden birine bırakılmasının zorunlu olmadığı isabetli olarak ifade edilmiştir.[14]

Hukukumuzda birlikte velayete ilişkin ilk karar, İzmir 4. Aile Mahkemesi’nin 27.05.2009 T., 2009/448 E., 2009/470 K. sayılı kararında, tarafların TMK m.166/3’e dayalı anlaşmalı boşanma taleplerinde müşterek çocuğun velayetinin birlikte kullanılacağı kararlaştırılmış; mahkeme ise birlikte velayetin çocuğun yararına olup olmadığına ilişkin konuya ilişkin uzmanlarca yapılan inceleme sonucunda velayetin birlikte kullanılacağına karar vermiştir.[15]

Uygulamada Yargıtay boşanmadan sonra birlikte velayetin kullanılıp kullanılamayacağını, yabancı ülkelerde birlikte velayete izin veren yabancı mahkeme kararlarının tanıması ve tenfizi açısından tartışılmış; Yargıtay, velayete ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin olduğu ve dolayısıyla velayetin birlikte kamu düzenine aykırı olduğundan bahisle talepleri reddetmiştir.[16] Ancak Türkiye’nin 11 No’lu Protokol ile AİHS Ek 7 No’lu Protokolü 6684 Sayılı Kanun ile uygun bulmasının ardından Yargıtay, birlikte velayetin Türk kamu düzenine aykırı olduğu görüşünü terk etmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 T., 2016/15771 E., 2017/1737 K. sayılı kararında, “Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, "ortak velayet" düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir. Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir". Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son). İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır. (…)"...Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K. saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı). Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek "ortak velayet" istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.”[17]denilmekle, AİHS Ek 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesini gerekçe gösterilmiş ve birlikte velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmaması nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.[18]

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından verilen kararın ardından AİHS Ek 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesinin hukukumuza olan etkisi hususunda farklı görüşler öne sürülmüştür. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur Gençcan, 6684 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ortak velayeti engelleyen 4721 Sayılı Kanun hükümlerinin örtülü olarak ortadan kaldırıldığını ileri sürmüş[19]; Apaydın, AİHS Ek 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesinin esasen cinsiyet temelli ayrımcılığa dayandığını ve dolayısıyla cinsiyet temelli ayrım içermeyen TMK m.336’nın anılı protokol maddesine aykırı olmadığı görüşü ifade edilmiş[20]; Dönmez/Barın ise AİHS Ek 7 Protokolü ile BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme arasındaki çatışmanın hakkın süjesinin bizzat çocuk olması nedeniyle Çocuk Haklarına Dair Sözleşme uyarınca çözümlenmesi gerektiği görüşü savunulmuştur.[21]

KAYNAKÇA

Apaydın, Eylem, Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velayet Hususunda Yasal Düzenleme Gereği, İnÜHFD, C.9, S.1, Y.2018, s.445-476.

Arkan Serim, Azra, Boşanma Halinde Ortak Velayet, Legal Hukuk Dergisi, C.14, S.167, 2016, s.6075-6088.

Birinci Uzun, Tuba, Türk Medeni Kanunu’na Göre Velayetin Kullanılması ve Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanmada ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velayet Modeli, Hacettepe HFD, C.6, S.1, Y.2016, s.135-166.

Ceylan, Ebru, Türk Velayet Hukukunda Yeni Gelişmeler, Legal Hukuk Dergisi, C.16, S.181, 2018, s.35-68.

Dönmez, Ünsal/Barın, Taylan, Boşanma Sonucunda Birlikte Velayetin Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Sorunu, TAAD, S.35, 2018, s.175-120.

Erlüle, Fulya, İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet, Ankara 2019.

Reyhani Yüksel, Sera, Velayet Hakkı ve Anayasal Sınırları, İstanbul 2020, s.70-84.

Serdar, İlknur, Birlikte Velayet, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.1, 2008, s.155-197.

[1] TDK tanımı için bkz. https://sozluk.gov.tr/ [2] Erlüle, Fulya, İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet, Ankara 2019, s.53; Dönmez, Ünsal/Barın, Taylan, Boşanma Sonucunda Birlikte Velayetin Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Sorunu, TAAD, S.35, 2018, s.176; Serdar, İlknur, Birlikte Velayet, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.1, 2008, s.155; Ceylan, Ebru, Türk Velayet Hukukunda Yeni Gelişmeler, Legal Hukuk Dergisi, C.16, S.181, 2018, s.37. [3] Türkiye’de boşanma oranları ve boşanmaya ilişkin araştırmalar için bkz. Erlüle, s.55 vd. [4] Erlüle, s.67. [5] Boşanmanın çocuklar üzerindeki etkilerine ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Erlüle, s.67 vd. [6] Dönmez/Barın, s.176-178; Erlüle, s.81-90. [7] Dönmez/Barın, s.178; Erlüle, s.81. [8] Erlüle, s. 91-95; Serdar, s.159-160; Dönmez/Barın, s.179; Ceylan, s.46; Birinci Uzun, Tuba, Türk Medeni Kanunu’na Göre Velayetin Kullanılması ve Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanmada ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velayet Modeli, Hacettepe HFD, C.6, S.1, Y.2016, s.137-139; Apaydın, Eylem, Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velayet Hususunda Yasal Düzenleme Gereği, İnÜHFD, C.9, S.1, Y.2018, s.446. [9] Erlüle, s.27-28; Dönmez/Barın, s.182-183; Ceylan, s.47. [10] Apaydın, s.447; Dönmez/Barın, s.183; Serdar, s.162; Reyhani Yüksel, Sera, Velayet Hakkı ve Anayasal Sınırları, İstanbul 2020, s.70. [11] Erlüle, s.210-215. [12] Erlüle, s.216-218; Arkan Serim, Azra, Boşanma Halinde Ortak Velayet, Legal Hukuk Dergisi, C.14, S.167, 2016, s.6081; Serdar, s.170. Buna karşın İMK 2014 revizyonu ile İsviçre hukukunda tek başına velayet kural olmadığı gibi birlikte velayet de istisna değildir; mahkeme her somut olayda çocuğun üstün yararını gözeterek velayeti düzenleyecektir. Dolayısıyla İsviçre hukukunda velayet modellerinden birine üstünlük tanınmamıştır. Velayet modellerinden birine üstünlük tanınmadığına ilişkin görüş için bkz. Birinci Uzun, s.155; Apaydın, s.469. [13] Görüşlere ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Erlüle, s.300-306; Apaydın, s.450-459; Serdar, s.173 vd.; Dönmez/Barın, s.184-188. [14] Apaydın, s.460. [15] Erlüle, s.294-295; Serdar, s.171, dn. 59. [16] Erlüle, s.295; Apaydın, s.461. [17] Uzun karar için bkz. Sinerji İçtihat ve Mevzuat Programı. [18] Birlikte velayete ilişkin eşlerin anlaşması gerektiğine ilişkin karar için bkz. Ankara BAM 2. HD., 05.12.2017 T., 2017/1132 E., 2017/1471 K. (Apaydın, s.466); Birlikte velayetin kabulü için birlikte velayet düzenlemesinin çocuğun menfaatine olduğuna kanaat getirilmesi gerektiği ve bu nedenle istinaf başvurularının yerinde görülmediğine ilişkin karar için bkz. Antalya BAM 2. HD., 04.02.2020 T., 2019/81 E., 2020/135 K. (Erişim Tarihi:18.05.2020), Sinerji İçtihat ve Mevzuat Programı. [19] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur Gençcan tarafından yapılan 6684 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ortak velayeti engelleyen 4721 Sayılı Kanun hükümlerinin örtülü olarak ortadan kaldırıldığına ilişkin açıklama için bkz. “https://www.kararara.com/forum/viewtopic.php?t=100668” [20] Apaydın, s.467. [21] Dönmez/Barın, s.205.